La "terza generazione" della trasparenza amministrativa. Dall'accesso documentale, all'accesso generalizzato, passando per l'accesso civico

C. Colapietro, The “third generation” of the administrative transparency. From the access to documents to the generalized access, passing for the civic access. Abstract The visibility or transparency of power is definitely an essential connotation of the administration of the modern constitutional state that, in its early days, was based on the culture of secrecy inherent in the nature of the bureaucracy that founded its own power upon it. There is by now a widespread awareness that knowledge is power, because power and knowledge imply each other: true democracy is based on the availability of information, so to a different possession of data corresponds to a different distribution of power. Public transparency, therefore, involves the actual availability of the information, which must be guaranteed to the citizen in accordance with the powers they enjoy in relation to the temporary holder of public powers. Just the power of knowledge, therefore, rests the close link between transparency and democracy (including the State Administration), as there can be no true democracy without transparency. Beyond the mere textual data, the general principle of transparency within agere public, as well as the more specific principle of administrative transparency, can be certainly be qualified, thanks to the systematic interpretation of the fundamental principles of our form of State, as con204 stitutional principles inherent in our legal system. Nevertheless, for over forty years the administration has remained unrelated to the process of democratization that has affected other branches of government. What we will call the Italian way to knowability of the administration – which has led, even in our legal system, to the progressive affirmation of the general principle of administrative transparency, still waiting, however, an explicit constitutional anchor – was undertaken by our legislature only with the approval of the administrative procedure law (law of 7 August 1990, no. 241), unanimously recognized as a fundamental turning point in the democratization of relations between government and citizens in terms of participation and, above all, transparency, which has in the right to access to administrative documents one its most important expression. It is only with the d.lgs. March 14 th 2013, no. 33, the c.d. decree transparency, however, that the principle of the administrative transparency undergoes a real «genetic mutation», it shapes himself as total accessibility to a whole series of information relative to every aspect of the action and the organization of the administrations, with the purpose to realize those «diffused forms of control» (art. 11, paragraph 1, D.lgs. October 27 th 2009, no. 150) for a long time blocked to the traditional access. This «new» transparency, however, does not yet amount to a general duty of publicity, but it manifests through a legal provision of an ample, but punctual series, of obligations 205 of publication. To guardianship of such right to the knowability of the administrative action, the decree introduces an articulated system of guarantees, whose main tool is represented by a new form of access disciplined by the art. 5, the right of civic access, that can be operated by from whoever, almost in the form of the popular action, to sanction the breach of the administration in relation to the obligations of publicity imposed by the law. The recent adoption of Legislative Decree no. 25 May 2016, no. 97, better known as “Decree FOIA (Freedom of Information Act),” marks a further step in our system on the path of administrative transparency in Italy. The new legislation has the dual aim of streamlining the disclosure requirements introduced by Legislative Decree no. 14 March 2013, n. 33 and broadening the spectrum of knowability of the administration, through the recognition of a general civic right of access to public information inspired by the US model. We are thus witnessing the birth of the “third generation” of administrative transparency, now declined as «total accessibility of data and documents held by public authorities», not only aimed at «fostering widespread forms of control over the pursuit of official duties and the use of public resources», but also to ensure greater protection of citizens’ rights and to promote their participation to the conduct of the public administration. The value of transparency, however, understood today as immanent principle of the public authorities, is likely to produce – through indis206 criminate dissemination, generalized and unlimited in time, of personal data on the web – a weakening, if not a real violation in the fundamental right to privacy, in which, on the one hand, there is the right to privacy, understood as a guarantee of citizens from both public and private interference, and on the other, the right to protection of personal data, a more recent needs yielded by the recent development of technology.

La visibilità o trasparenza del potere è sicuramente un connotato essenziale della democrazia amministrativa dello Stato costituzionale moderno che, ai suoi albori, si fondava sulla cultura del segreto, insita nella natura della burocrazia, che su di esso fondava il proprio potere. È ormai, infatti, diffusa la consapevolezza che la conoscenza è potere, in quanto potere e sapere si implicano vicendevolmente: un’autentica democrazia si basa sulla disponibilità delle informazioni, per cui ad un differente possesso di dati corrisponde una diversa distribuzione del potere. La trasparenza pubblica, quindi, implica la disponibilità effettiva delle informazioni, che deve essere garantita al cittadino in funzione dei poteri ad esso spettanti nei confronti del temporaneo detentore dei poteri pubblici. Proprio sul potere della conoscenza, dunque, si fonda lo stretto collegamento tra la trasparenza e la democrazia (ivi compresa quella amministrativa), in quanto non può esserci vera democrazia senza trasparenza. Al di là del mero dato testuale, il più generale principio di trasparenza dell’agere pubblico, così come il più specifico principio di trasparenza amministrativa, possono essere senz’altro qualificati come principi costituzionali immanenti nel nostro ordinamento, proprio in forza dell’interpretazione 200 sistematica dei principi fondamentali della nostra forma di Stato. Ciò nonostante, per oltre quarant’anni l’amministrazione è rimasta estranea al processo di democratizzazione che ha interessato gli altri poteri dello Stato. Difatti, quella che potremmo definire la via italiana alla conoscibilità dell’azione amministrativa – che ha condotto alla progressiva affermazione anche nel nostro ordinamento del principio generale della trasparenza amministrativa, ancora in attesa però di un esplicito ancoraggio costituzionale – è stata intrapresa dal nostro legislatore soltanto con l’approvazione della legge sul procedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990, n. 241), unanimemente riconosciuta come svolta fondamentale nella democratizzazione dei rapporti tra amministrazione e cittadini in termini di partecipazione e, soprattutto, di trasparenza, la quale ha nel diritto di accesso ai documenti amministrativi una delle più rilevanti manifestazioni. Tuttavia, è soltanto con il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, il c.d. decreto trasparenza, che il principio della trasparenza amministrativa subisce una vera e propria «mutazione genetica», si configura come accessibilità totale a tutta una serie di informazioni relative tendenzialmente ad ogni aspetto dell’azione e dell’organizzazione delle amministrazioni, al fine di realizzare proprio quelle «forme diffuse di controllo» (art. 11, comma 1, d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150) da sempre precluse all’accesso documentale. Questa “nuova” trasparenza non si configura ancora, però, attraverso un generale dovere di pubblicità, bensì attraverso la previsione 201 per legge di una serie ampia, ma puntuale, di obblighi di pubblicazione; ed a tutela di tale diritto alla conoscibilità dell’azione amministrativa il decreto introduce un articolato sistema di garanzie, il cui strumento principe è rappresentato da una nuova forma di accesso disciplinato all’art. 5, il diritto di accesso civico, azionabile da chiunque, quasi nella forma dell’azione popolare, per sanzionare l’inadempimento dell’amministrazione rispetto agli obblighi di pubblicità imposti dalla legge. La recente adozione del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, meglio noto come “decreto FOIA (Freedom of Information Act)”, segna nel nostro ordinamento un’ulteriore tappa nel cammino della trasparenza amministrativa in Italia. La nuova normativa persegue il duplice obiettivo di razionalizzare gli obblighi informativi previsti dal d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 e di ampliare lo spettro di conoscibilità dell’azione amministrativa, attraverso il riconoscimento di un diritto di accesso civico generalizzato al patrimonio informativo pubblico, secondo il modello del Freedom of Information Act di matrice statunitense. Si assiste così alla nascita della “terza generazione” della trasparenza amministrativa, ora declinata come «accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni», finalizzata non soltanto «a favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche», ma anche a garantire una maggiore tutela dei diritti dei cittadini ed a promuovere la partecipazione dei medesimi allo svolgimento dell’attività amministrativa. 202 Tuttavia, il valore della trasparenza, inteso oggi come principio immanente dell’attività dei pubblici poteri, rischia però di produrre – attraverso una diffusione indiscriminata, generalizzata e temporalmente illimitata di dati personali sul web – un affievolimento, se non addirittura un vero e proprio vulnus del diritto fondamentale alla privacy, nell’ambito del quale, da un lato, troviamo il diritto alla riservatezza, inteso come garanzia dei cittadini da indebite interferenze, sia pubbliche e private, e dall’altro lato il diritto alla protezione dei dati personali, esigenza di più recente genesi e frutto dell’irruento sviluppo della tecnologia.