‘Fatto’ e’ valore’ nella definizione del dolo

Massimiliano Masucci ‘FATTO’ E ‘VALORE’ NELLA DEFINIZIONE DEL DOLO (Torino, Giappichelli, 2004) Abstract (redatto dall’autore ai fini della procedura di valutazione della qualità della ricerca) 1. L’opera analizza la struttura e l’oggetto del dolo nel sistema penale, per isolarne i momenti di natura schiettamente psicologica rispetto a quelli normativi: nell’ottica della distinzione tra ‘fatto’ e ‘valore’, richiamata nel titolo della monografia. Premessa della ricostruzione è che il difetto di una chiara consapevolezza dei rapporti che si stabiliscono tra le componenti indicate abbia ostacolato l’esatta definizione del dolo, anche in rapporto ad altre forme dell’elemento psicologico del reato: in particolare, non consentendo di identificare i criteri giuridici di valutazione, positivamente espressi dall’ordinamento, che presiedono alla distinzione tra dolo e colpa ed al rispettivo accertamento processuale. Fioriscono così criteri che, ripiegando verso l’idea di esaurire il dolo in un coefficiente naturalistico, normalmente rintracciato nella “volontà” del fatto costitutivo di reato, non consentono un’adeguata sistemazione dogmatica del cosiddetto dolo ‘eventuale’. La tesi sviluppata nell’opera lavoro è che il contenuto dell’elemento psicologico debba essere individuato a partire dal regolamento costituzionale della responsabilità penale. Il dolo risulterebbe perciò come una ‘struttura negativa di valore’, corrispondente al dominio effettivamente esercitato dall’agente sul fatto da lui commesso e perciò senz’altro più riprovevole rispetto alla colpa, caratterizzata invece dalla sola ‘dominabilità’ dell’accadimento offensivo. Simile connotazione indicherebbe ad un tempo i requisiti psicologici e di disvalore che, soli, legittimerebbero nell’ordinamento penale un rimprovero a titolo di dolo. 2. Nella prospettiva indicata si ripartiscono i contenuti della monografia. Dopo aver illustrato, nel primo capitolo, come l’approccio giurisprudenziale risulti fortemente caratterizzato da spinte valutative, che conducono a qualificare diversamente – in termini di dolo, colpa o preterintenzione – situazioni psicologiche assimilabili, il capitolo successivo si preoccupa di esaminare la struttura psicologica del dolo, fugando l’idea tradizionale che si tratti di ambito estraneo a considerazioni ‘di valore’: emblematica è a tale riguardo la controversia sul dolo del non imputabile. Già in questa fase sono fissate alcune conclusioni, potendo assumersi il dolo solo quando l’agente: (a) pur cosciente del rischio di realizzare un fatto offensivo, non modifichi la condotta adeguandola alla percezione del pericolo, né affidandosi ad alcun fattore che possa in concreto arginarlo, oppure (b) compia una prognosi che, pur allontanando da sé l’idea che un’offesa possa verificarsi come conseguenza della condotta, appaia avulsa dalla situazione concreta, in quanto non sorretta da una seria ponderazione dei fatti e quindi tale da legittimare un rimprovero più grave che non di semplice negligenza. In altri termini, in tale ipotesi manca nel soggetto una reale convinzione che l’evento offensivo non si realizzerà, esprimendo egli in definitiva proprio quella cosiddetta «accettazione del rischio» che viene normalmente considerata quale componente strutturale del dolo indiretto. Viene così alla luce un punto di difficile sistemazione teorica, non adeguatamente affrontato dalla letteratura precedente, la quale non riusciva a fondare efficacemente il dolo in tutti i casi nei quali sembra mancare all’agente la rappresentazione dell’evento, ancorché si tratti in realtà di una mancanza solo apparente, perché il rischio, concretamente percepito, viene ‘rimosso’ dall’agente senza nessuna effettiva ponderazione e senza perciò che maturi un atteggiamento razionalmente ‘comunicabile’ di previsione negativa. Con perfetta simmetria, i diversi gradi di colpa con rappresentazione si avranno nelle due ipotesi in cui l’agente: (a) indirizza il proprio comportamento in modo da limitare il rischio e, sulla scorta di tale comportamento, comunque inadeguato, negligentemente prevede che l’evento non si verificherà (colpa con rappresentazione non aggravata); (b) sempre per una scelta negligente, ancorché sorretta dalla previsione che l’evento non si verificherà, si limita a fare affidamento su fattori a lui estranei, senza rendere più cauto il proprio comportamento per esercitare un effettivo controllo sulla situazione concreta a tutela dei beni in pericolo (colpa con rappresentazione aggravata). Più in generale, perché dolo possa configurarsi, va accertata una rappresentazione attuale, da parte dell’agente, di tutti gli elementi del fatto tipico, non essendo sufficiente una rappresentazione che potesse maturare nell’agente nell’eseguire della condotta, sulla base dell’esperienza pregressa e delle cognizioni che il medesimo agente possiede. L’esigenza di una reale e attuale rappresentazione nella quale si riflettano le circostanze storiche corrispondenti al modello legale del reato realizzato, assunte nel rispettivo significato, impone anche di escludere che possa radicare il dolo l’indifferenza ai valori protetti, se essa viene intesa come un dato psicologico ‘reale’, che preclude effettivamente all’agente la concreta previsione dell’evento. Per altro verso, si conclude ancora nel capitolo II, una corretta concezione del sistema richiede di assegnare ai presupposti psicologici che sono alla base del dolo una portata generale, estesa al fatto del non imputabile, escludendo una nozione di dolo che sia amputata di alcuni suoi elementi perché incompatibili con le reali attitudini del soggetto incapace. 3. Da questo primo corpo di conclusioni prende l’avvio il capitolo III, ove si guarda propriamente all’oggetto del dolo, con un’analisi estesa a toccare la complessiva teoria del ‘fatto’ oggettivamente inteso (fatto in senso stretto e situazioni giustificanti). Anche qui viene proposta ed illustrata una tesi: che, cioè, punto di riferimento del dolo sia il fatto concretamente realizzato, a partire dall’evento offensivo. Si rigetta quindi l’idea tradizionale, da molti rinvenuta alla base della disciplina dei fenomeni di aberratio, secondo cui il dolo avrebbe ad oggetto un ‘tipo’ di evento o di accadimento. No: il sistema, secondo le conclusioni via via esposte, si lascia interpretare nel senso ben diverso che proprio lo specifico fatto realizzato debba riflettersi nella rappresentazione e nella volontà di chi agisca: più esattamente nel senso di ‘corrispondere’, ex post, a détta rappresentazione e volontà, formatasi ex ante. Non necessariamente, quindi, possibili divergenze tra ‘voluto’ e ‘realizzato’ escludono il dolo, ma solo quelle che ostacolino una ‘corrispondenza’ giuridicamente rilevanti: secondo la ricostruzione proposta, cioè, solo le divergenze ‘essenziali’. Acquisizioni di rilievo si registrano anche nei reati omissivi e di pericolo, sempre esaminati nel capitolo III: per questi ultimi, nella specie, si esclude la rilevanza del dolo cosiddetto ‘eventuale’. 4. Il quarto capitolo è diviso in due sezioni, la prima dedicata agli elementi ‘relazionali’ della condotta, la seconda alle situazioni di giustificazione. Quanto ai primi, il lavoro si preoccupa di mostrare l’inattendibilità di indirizzi che tendono in diversa misura a limitare l’oggetto del dolo, estromettendo dal relativo perimetro alcuni elementi di fattispecie, soprattutto se di tipo ‘normativo’. Circa le situazioni giustificanti, viene ripreso il classico problema dell’erronea supposizione, chiarendone anzitutto il rapporto con l’oggettivo perfezionarsi di una causa di giustificazione. La dottrina, soprattutto di lingua tedesca, manifesta incertezze, in alcuni casi mostrandosi incline a riconoscere come decisivo un giudizio ex ante, di tipo prognostico (prognosi postuma), mirante a stabilire se potesse esigersi dall’agente più di quel che ha fatto per sincerarsi della realtà. Sul presupposto dell’inesigibilità di un diverso comportamento, si configurerebbe una causa di giustificazione. Dunque, nel caso di chi minacci altri con un’arma finta, si avrebbe una reale aggressione, così che l’eventuale reazione difensiva sarebbe oggettivamente giustificata, anche nel senso di considerare proporzionata la difesa armata. Senonché l’ispirazione oggettiva del sistema sembra escludere che si possa valorizzare oltre misura la prospettiva ex ante a discapito della chiara distinzione tra fatti oggettivamente giustificati o solo reputati tali dall’agente. Possono così evitarsi conseguenze applicative non condivisibili, come quella di considerare non impedibile il fatto che si qualifichi come oggettivamente ingiustificato solo perché apparentemente lecito secondo un giudizio ex ante del tipo illustrato. Opera peraltro un limite negativo alla fruizione della scriminante. Per illustrare il senso di questo limite basta considerare che il primo traguardo che il sistema mostra di voler raggiungere è quello di una situazione ‘di quiete’ per i beni giuridici, ossia una situazione in cui nessun bene venga esposto all’offesa. Il venir meno di tale situazione è un costo che l’ordinamento accetta se indispensabile per la salvaguardia di un interesse diverso da quello offeso mediante la commissione del reato. Senonché la possibilità di evitare l’offesa resta il primo traguardo; ed allora si comprende che vi siano casi in cui il sistema non giustifica la condotta neppure se utile, quando lo scopo di tutela possa raggiungersi con un comportamento diverso, inoffensivo o meno offensivo. Ciò significa che la creazione preordinata di una situazione in cui opererebbe una causa di giustificazione non giova al soggetto che avrebbe potuto soddisfare l’interesse protetto dalla norma con mezzi meno offensivi; né il medesimo soggetto potrebbe invocare l’erronea supposizione di una causa di giustificazione, perché in caso di preordinazione quest’ultima non potrebbe operare neppure dal punto di vista oggettivo. La medesima logica, che emerge dal sistema, indica la corretta soluzione del diverso problema, non sufficientemente approfondito in teoria né in pratica, che ha ad oggetto la colpevolezza dell’agente nelle ipotesi di dubbio sull’esistenza dei presupposti oggettivi della giustificazione. Si impone al riguardo una distinzione tra i casi in cui il soggetto è costretto ad agire per la salvezza del bene minacciato e quelli in cui potrebbe astenersi dalla condotta senza rischiare di subire in prima persona né di lasciar maturare a carico di terzi alcun danno. Solo nel primo caso il dubbio ha il medesimo effetto psicologico dell’erronea supposizione e merita pertanto l’identico trattamento. Sembra legittima al proposito un’interpretazione estensiva dell’art. 59 ult. co. c.p., perché mancano in esso indicazioni nel senso di escludere le situazioni di dubbio che siano comunque significative di un errore nel rappresentarsi, sia pur dubitativamente, una causa di giustificazione. La conclusione trova il proprio fondamento nella distinzione tra i casi in cui la garanzia di sopravvivenza del bene possa essere assicurata da un comportamento diverso dalla commissione dell’offesa e quelli in cui tale comportamento rappresenti l’unica via praticabile in alternativa al danno temuto. Il dubbio esclude i presupposti che abilitano all’offesa quando dal ritardo, funzionale all’accertamento della realtà dei fatti, non derivi pericolo; sicché il dubbio implica e fonda la responsabilità se non è ‘compensato’ dalla necessità di reagire tempestivamente al rischio di subire un’offesa altrimenti inevitabile. Si giunge per questa via alla radice logica del problema e della corretta soluzione, evitando l’automatica conversione del dubbio sulla situazione lecita in un dolo eventuale riferito alla situazione illecita: automatismo che la dottrina cerca in parte di correggere, senza tuttavia individuare un fondamento appagante delle limitazioni che si vorrebbero introdurre e quindi moltiplicando i contenuti della nozione di dolo eventuale. 5. Il capitolo V punta a indagare i rapporti tra le diverse forme di dolo. Invertendo un schema dogmatico, si parte dalla considerazione della struttura ‘minima’ del dolo, corrispondente alla sua forma ‘eventuale’, per risalire agli elementi qualificanti tipici del dolo intenzionale o di quello diretto. Il sesto e conclusivo capitolo contiene un excursus sui progetti di riforma in punto di definizione del dolo.