Eccesso di potere e perdita del diritto nel sistema delle pene civili (con prefazione di Ernesto Capobianco).

La perdita del diritto è un tema nevralgico tra quelli classici. Ad oggi il fenomeno è stato studiato valorizzando la declinazione estintiva della buona fede oggettiva, in particolare riconducendolo tanto a una matrice negoziale (attraverso la fictio iuris della rinuncia tacita), quanto ad un comportamento oggettivo di “tolleranza qualificata” (attraverso una proposta di trapianto nel nostro ordinamento giuridico dell’istituto tedesco della Verwirkung). Lo studio propone una rivisitazione in chiave critico-costruttiva di tali modelli, approdando a configurare la vicenda estintiva dell’ablazione coattiva della titolarità in chiave esclusivamente eteronoma ed eteroimposta, dunque epurandola da ogni legame soggettivo con la parte, e qualificandola come ipotesi di decadenza sanzionatoria c.d. impropria, avulsa cioè dall’esistenza di un termine perentorio. La funzione punitiva connota le fattispecie sia legali (si pensi a quella paradigmatica in tema di “eccesso” di usufrutto), sia negoziali e autoimposte di perdita del diritto, queste ultime intese come un’ammissibile gestione negoziale dell’effetto estintivo, purché lecita e meritevole al fine di evitare possibili frodi alla disciplina della prescrizione, autonoma rispetto al mero effetto caducatorio, funzionalmente neutro, dell’inadempimento risolutorio. Evitando cosí una facile fuga verso le clausole generali, la rimozione ex lege o ex voluntate della titolarità, quale sanzione civile irrimediabile vólta a tutelare il soggetto non sanzionato, ha come indefettibile presupposto applicativo la concreta ipotesi di eccesso di potere, intesa quale esercizio, abnorme e dunque fondamentalmente illecito, del diritto al di fuori dei limiti esterni della situazione guridica reale o obbligatoria, da riscontrarsi attraverso un giudizio di tipo assoluto e non già relazionale dei comportamenti posti in essere dai privati. Essa prende dunque le distanze rispetto ai territori limitrofi, ma profondamente diversi, dell’abuso del diritto contra fidem bonam, dell’exceptio doli generalis, del mero risarcimento del danno ingiusto (eventualmente concorrente), ai quali tradizionalmente essa è ricondotta.