Mixed (semi-public) companies and the provision of “public services” : a recent Opinion of the Italian Council of State

Con il suo Parere n. 456 del 18 aprile 2007, il Consiglio di Stato italiano ha stabilito che la costituzione di una società mista (il cui socio privato è stato scelto tramite gara) a cui affidare un servizio senza gara è un’operazione legittima secondo il diritto europeo, salvo il rispetto di alcune condizioni. Il Consiglio di Stato si discosta dalla opinione prevalente in dottrina e giurisprudenza che equipara l’“in house providing” all’affidamento diretto. Al contrario, il Consiglio considera il modello della società mista come una forma di partenariato pubblico-privato istituzionale. Quindi, individua le condizioni di legittimità dell’utilizzo di questo modello. Ad una società mista non può essere affidato direttamente un servizio, perché in questo modo viene ad essere elusa la normativa sugli appalti pubblici. Per essere compatibile con il diritto europeo la società mista deve essere uno strumento, attraverso il quale l’autorità pubblica controlla l’attività del socio privato che in realtà è l’affidatario (con gara) del servizio. Sicché, il modello della società mista è lo strumento attraverso cui le pubbliche autorità possono esercitare un controllo effettivo sullo svolgimento del servizio da parte del socio privato. Da ultimo, la costituzione della società mista non lede il diritto europeo qualora sussistano ragioni di interesse pubblico che impediscono alla pubblica autorità di mettere a gara il servizio.

With its Opinion n. 456 of 18 April 2007, the Italian Council of State makes it clear that the creation of a mixed company, to which a public service contract is awarded without a tendering procedure, does not always infringe EU law, when the private member of the company is selected through a public tender. The Council departs from the approach, so far prevailing with Italian legal commentators and national case law, which considers equivalent the in “house providing” and the “direct entrusting” phenomena. Instead, the Council considers the mixed company model as a form of institutionalised public-private partnership. Then the Council sets out the limits to which it is possible to make use of such a model, without infringing EU law. A mixed company cannot be employed for the “direct entrustment” of a public service, so circumventing mandatory public procurement procedures. In order to comply with EU law, the mixed company must be a tool through which the public authority monitors the activity of the private member, to which the service has been entrusted by means of a public tender. In short, the mixed company is instrumental in enabling public authorities to exercise an effective control over the private member and to ascertain whether it supplies the entrusted service consistently with the terms and conditions of the tender. Lastly, the creation of a mixed company does not breach EU law, provided that there exist “public interest reasons”, which prevent the public authority from contracting out the activity.