La comminatoria di cui all'art. 614 bis c.p.c. e il concetto di infungibilità processuale

Il saggio esamina la novità legislativa rappresentata dall’art. 614 bis c.p.c., che è frutto della recente riforma del codice di procedura civile e introduce una misura coercitiva di contenuto patrimoniale e di portata generale, grazie alla quale l’Italia si allinea alle principali esperienze giuridiche europee, rafforzando la tutela giurisdizionale degli obblighi di fare infungibile e di non fare, tradizionalmente carente proprio a causa della mancata previsione di strumenti di coercizione indiretta. L’autore analizza la nuova misura – cui da il nome di “comminatoria” – sotto tutti i principali aspetti: l’ambito di applicazione – rispetto al quale avanza qualche sospetto di illegittimità costituzionale; la natura giuridica, con speciale riguardo all’esclusione della sua qualificazione in termini pena privata; i rapporti con il risarcimento del danno, con la clausola penale e con la tutela costitutiva di cui all’art. 2932 c.c.; la configurabilità della comminatoria convenzionale; il problema della liquidazione e del giudice competente; il sindacato di iniquità quale limite al ricorso alla misura coercitiva e criterio di liquidazione; l’applicabilità ai provvedimenti cautelari e la nozione di infungibilità. Quest’ultimo profilo assume un particolare rilievo giacché l’a. suggerisce – prendendo spunto dalla prima applicazione giurisprudenziale dell’art. 614 bis c.p.c. – di interpretare la norma alla luce non soltanto della nozione tradizionale di infungibilità, ma anche di una sua ricalibratura sul piano squisitamente processuale, così da ritenere infungibili anche quegli obblighi che rischierebbero di essere vanificati a causa delle alterazioni già consumatesi o dei tempi dell’esecuzione forzata. Il saggio si chiude con uno sguardo al diritto privato europeo nel quale i mezzi di coercizione indiretta rivestono un ruolo non secondario ed il modello che si candida a divenire prevalente sembra quello dell’astreinte.