L’insostenibile leggerezza della legalità penale

Intendo esplorare il significato attuale del principio di legalità in materia penale, alla luce del fatto che tale principio è considerato da più parti e per più versi in crisi, o superato, o da ripensare. Nessuno può seriamente ignorare che una simile crisi ci sia, che abbia cause straordinariamente complesse e convergenti, e che sia giustamente preoccupante sia per il cittadino, sia per lo studioso di diritto penale. In questa sede però mi interessa particolarmente riflettere sulla crisi della legalità penale come specifico episodio di quella “contraddizione fondamentale” che attraversa il discorso dei giuristi, in particolare nel diritto moderno, e in maniera ancora più acuta nel diritto penale. Si tratta della contraddizione tra l’idea che il giudice applichi un diritto preesistente (specialmente, anche se non necessariamente, nella forma della “legge”), e l’idea che il giudice necessariamente crei diritto – che non possa non crearlo, in qualche senso e in varie scale di intensità, nel momento in cui decide una controversia. Questa contraddizione ineliminabile dal discorso giuridico appare certamente problematica nel diritto moderno, edificato sul principio della separazione dei poteri e dello stato di diritto; ed è particolarmente acuta nel campo del diritto penale, la cui funzione di limitazione in chiave individual-repressiva delle libertà dei cittadini trae la sua legittimazione e limitazione proprio dalla legge come fonte del diritto generale e astratta, e di provenienza democratica.